‘Supreme Court’, une institution qui affecte la vie de tous les citoyens américains

D’après Le Figaro - Philippe Gélie - 12 jul 2018 / Claudia Cohen, Ran Halévi, François-Henri Briard - sep 2020 / Contrepoints – Frédérique Mas – 08 oct 2020 / The Conversation - Robin D. Presthus & Blandine Chelini-Pont -18 nov 2020.

.            « Parmi les trois pouvoirs, le président peut faillir sans que l'État souffre, parce que le président n'a qu'un pouvoir borné. Le Congrès peut errer sans que l'Union périsse. Mais si la Cour suprême venait à être composée d'hommes imprudents ou corrompus, la Confédération aurait à craindre l'anarchie ou la guerre civile », résumait ainsi Alexis de Tocqueville en 1848, dans son ouvrage De la démocratie en Amérique.

.          Dans la culture politique américaine, un rôle suréminent est dévolu au droit et aux juges, impliquant un respect scrupuleux de la loi. Aucun autre pays n’accorde une telle place au contrôle de la conformité des lois à la Constitution. L’esprit légaliste constitue depuis le temps lointain des Pères pèlerins la source de toute légitimité. C’est le droit, plus encore que la souveraineté, qu’invoque la Déclaration d’indépendance. La Constitution du 17 septembre 1787 reconnaîtra aux juristes une place qu’ils n’occupent nulle part ailleurs. C’est à la Cour suprême, non au législateur, qu’il revient d’interpréter l’esprit des lois sur les matières qui lui sont déférées. Tocqueville, en interrogeant les caractères originaux de la jeune démocratie américaine, fait cette observation qui n’a pas pris une ride : « Il n’est presque pas de question politique qui ne se résolve tôt ou tard en question judiciaire. »

.          «Equal Justice under Law» («Justice égale selon la loi»), telle est donc la devise de la Cour suprême des États-Unis. Plus haute juridiction du pays, la Cour suprême a ainsi pour mission de trancher en dernier recours, pour ou contre, des décisions prises par les États du pays ou par l'État fédéral.

C'est un élément fondamental de l'équilibre des pouvoirs dans le pays. Depuis 1790, cette institution-clé de la politique américaine statue sur la conformité des textes de loi, décrets présidentiels ou décisions, avec la Constitution américaine. Gardienne de la Constitution, la loi suprême, la Cour contrôle en dernier ressort les actes du président et du Congrès. Elle arbitre aussi les différends entre États. Elle en vient ainsi à modeler à long terme le fonctionnement institutionnel des États-Unis, en se prononçant sur les pouvoirs du président, le financement des campagnes électorales, sur le droit de vote, etc…

.          Il faut quatre voix pour qu’elle se saisisse d’une affaire, cinq pour la trancher, sans qu’il soit possible d'y faire appel. Elle traite chaque année une centaine de cas.

.          En application de l’article II de la Constitution fédérale, la nomination des juges par le président et confirmée par le Sénat, revêt pourtant naturellement une teinture politique. Les juges suprêmes de toute évidence sont le reflet du pouvoir en place, quand bien même leurs compétences juridiques et leur itinéraire professionnel font l’essentiel du choix. Dans les faits, les hommes et les femmes qui composent cette juridiction sont des juristes de haut niveau, dotés d’un véritable esprit critique et d’une vaste culture ; tous ont eu une activité d’avocat ou une pratique académique leur conférant une bonne connaissance de la vie économique et sociale et ont été juges fédéraux. C’est pourquoi on connaît de nombreux exemples qui montrent que des membres de la Cour, au cours de l’histoire de cette juridiction, ont surpris par leurs prises de position, alors que leur désignation initiale aurait pu laisser penser qu’ils adopteraient un point de vue inverse : Earl Warren et William Brennan, nommés par le président Eisenhower, Sandra Day O’Connor et Anthony Kennedy, désignés par le président Reagan, Harry Blackmun nommé par le président Nixon et rapporteur de la célèbre affaire Roe  v. Wade, John G. Roberts, nommé par le président Bush, ont étonné plus d’un observateur par leurs votes dans des dossiers parfois majeurs où chacun leur prêtait une position contraire, guidée par les préjugés habituels.

Cependant, même s’ils peuvent s’en affranchir, leur orientation politique transparaît malgré tout dans nombre de décisions. En 2000, la Cour a arbitré la présidentielle en entérinant l’élection de George W. Bush face à Al Gore. En 2010 (Citizens United vs FEC), elle a autorisé le financement illimité des campagnes électorales par les entreprises et groupes d’intérêts. Elle a aussi évité jusqu’ici d’encadrer le «Gerrymandering», le découpage partisan des circonscriptions électorales.

.          Le visage des juges n’est souvent pas connu du commun du public, bien que derrière leurs robes noires, les neuf magistrats fédéraux (les «Justice») sont les personnages les plus puissants d’Amérique. Les juges de la Cour suprême cumulent en effet des pouvoirs exceptionnels, répartis entre ce que sont en France le Conseil constitutionnel, le Conseil d’État et la Cour de cassation.

.          Ils sont nommés à vie ; les juges de la Cour occupent leur fonction aussi longtemps qu'ils le souhaitent. Anthony Kennedy, est l’un des rares juges de la Cour suprême à avoir démissionné pour raison personnelle, en 2018.  Ces magistrats ne peuvent être écartés par le Congrès qu'après une procédure de destitution (« impeachment»). Aucun juge n'a été évincé par une telle procédure à ce jour. Ainsi leur longévité « sur le banc » est en moyenne de 18 ans, le record (36 ans) appartenant à William Douglas entre 1939 et 1975. Parce qu’ils sont, en pratique, inamovibles, ils n’ont été que 113 en 229 ans à siéger dans cette institution créée en 1789. Avec l’augmentation de l’espérance de vie, il pourrait n’y avoir que 25 nominations au cours des 100 prochaines années, contre 47 durant les 100 dernières.

.          Ce tribunal de dernier ressort a le pouvoir de statuer dans la définition des droits des libertés. La Haute Cour tient également un rôle primordial dans les débats de société. C’est elle, et non le Congrès, qui se prononce sur de nombreux sujets et sa jurisprudence exerce ainsi une influence déterminante sur la société américaine, certains arrêts étant des marqueurs historiques.

C’est ainsi que la Cour suprême a statué l’abolition de l’esclavage. Plus tard, dans Brown vs Board of Education, en 1954, elle a décidé de la déségrégation des écoles, suscitant une grande colère dans la population blanche du Sud profond. Les familles blanches avaient des autocollants sur leurs voitures qui disaient « Résistez ». Et la Cour n’a rien fait pour la mise en œuvre de sa décision. Du coup, rien ne s’est passé ! Il a fallu encore dix ans pour que la Cour réexamine d’autres cas et se mette à ordonner l’intégration des écoles, et même le « busing » (l’utilisation de bus pour permettre à des élèves noirs de fréquenter des écoles blanches). Il lui aura donc fallu du temps pour mettre fin à la ségrégation raciale (qu’elle avait d’ailleurs validée en 1875 !).

En 1973, dans Roe vs Wade, elle a consacré la liberté de choix des femmes ayant recours à un avortement au nom du droit à la vie privée. En 1974, dans US vs Nixon, elle a établi que le président n’est pas au-dessus des lois. Depuis 1978, elle a légitimé à six reprises la discrimination positive, dernièrement en 2016 (Fisher vs University of Texas). En 2005, elle a banni la peine de mort pour les mineurs - une décision parmi 46 sur la peine capitale depuis 1879. En 2013, elle a interdit les discriminations sexuelles (US vs Windsor) et, en 2015, a légalisé le mariage gay (Obergefell vs Hodges).

.          L’activisme judiciaire impulsé par des juges, en particulier libéraux, a amené la Cour, toujours au nom de la Constitution, à créer des droits et à prononcer de plus en plus des arrêts qui réglaient la vie publique et les conduites individuelles sans l’aveu du législateur ; une dérive légaliste contestée par les conservateurs. Son impact s’est dès lors étendu à de multiples aspects de la vie quotidienne, où elle précise le droit par petites touches. En 1962, dans Engel vs Vitale, la Cour a interdit la prière obligatoire à l’école publique, en vertu de la séparation de l’Église et de l’État. En 1989 (Texas vs Johnson), elle a estimé que brûler le drapeau américain était un droit protégé par le 1er Amendement sur la liberté d’expression, de conscience et de religion. En matière judiciaire, elle a décrété en 1961 (Mapp vs Ohio) que des preuves obtenues illégalement ne pouvaient être utilisées dans un procès. En 1963 (Gideon vs Wainwright), elle a postulé que tout accusé a droit à un avocat. En 1966, dans Miranda vs Arizona, elle a obligé la police à informer un suspect de ses droits avant une arrestation.

La Cour suprême des États-Unis en 1937 (Erich Salomon).

Originalisme conservateur vs activisme judiciaire des juges progressistes.

.          La Cour suprême a une place politique essentielle au sein de l’équilibre institutionnel américain. Par l’arrêt Marbury v. Madison de 1803, la Cour s’est attribuée le pouvoir de contrôler les lois fédérales du pays en interprétant la Constitution votée à la convention de Philadephie de 1787.

À l’époque de Marbury, les juges se contentent de défendre la sphère judiciaire dans l’esprit libéral des checks and balances. Le juge de la Cour suprême ne doit pas se substituer au politique, qui demeure le seul légitime à légiférer. Seulement, la tentation de l’activisme politique est grande au sein de la Cour. Régulièrement, le juge s’imagine pouvoir suppléer ou corriger les erreurs des autres organes élus, pour le meilleur et pour le pire.

.          Au cours de la première partie du XXe siècle, la Cour suprême s’est contentée de défendre une interprétation stricte de la Constitution et de son esprit libéral classique. C’est d’ailleurs pour son attitude restrictive (judicial restraint) qu’elle devient dans un premier temps la bête noire de la gauche américaine.

Après-guerre, la situation change du tout au tout avec l’élection, en 1953, du 14e président de la Cour Suprême, le juge Warren. Bien que nommé par un président conservateur Eisenhower, Earl Warren transforme la Cour Suprême pour en faire une pièce militante essentielle dans le combat pour la déségrégation et les droits civiques.

La Cour se pense alors comme protectrice des minorités, et afin de soutenir activement la politique d’égalité raciale, opère une interprétation extensive du rôle du gouvernement fédéral pour l’obtenir. La gauche devient le premier soutien de l’institution, qui doit selon elle utiliser la Constitution comme un outil pour réformer.

Mais au nom de l’activisme judiciaire de la Cour Warren, suivie de la tout aussi progressiste Cour Burger, et au nom des meilleures intentions du monde, les critiques se sont faites de plus en plus nombreuses et acerbes sur des bases tout aussi légitimes que celles défendues par les progressistes. Les atteintes répétées à la Rule of law, la croissance du Léviathan étatique qui broie les libertés locales, et surtout le gouvernement de juges érigés en élites morales non démocratiques ont alimenté et fait grossir au sein de la profession juridique une opposition variée.

.          Ce fut l’un des déclencheurs de la guerre culturelle entre conservateurs et progressistes au cours des années 1980. C’est à cette époque que la prétention à revenir à l’intention originelle de la Constitution américaine, intention originelle visant à corriger la sortie de route initiée depuis les années 1960, devient un mot d’ordre conservateur, mais aussi dans une large mesure libéral classique.

La première vague des tenants de « l’originalisme », en fin des années 1980, n’évite cependant pas l’écueil d’un activisme conservateur revanchard et polémique. Le problème des conservateurs consistait à critiquer l’activisme judiciaire ayant permis l’extension d’un État-providence devenu bureaucratie sociale titanesque visant à établir l’égalité raciale sans pour autant défendre le retour à l’État minimal qui s’était accommodé de l’esclavage et de la ségrégation.

.          En octobre 2020, Donald Trump fait avaliser par le Sénat, seulement deux semaines avant les élections présidentielles, la nomination de Amy Coney Barrett, 48 ans, fervente catholique aux positions très réactionnaires sur les questions de société. Désormais, avec six juges conservateurs, dont trois de moins de 55 ans qu'il a nommés à ces postes à vie, les décisions qui parviendront à la plus haute instance du pays pourraient revenir sur certains acquis sociétaux. Pour la première fois un président aura nommé 3 des 9 magistrats de la Cour suprême durant un mandat. Cette nomination a été approuvée par le Sénat par 52 voix contre 48 ; c’est la première juge depuis 151 ans à ne pas avoir obtenu une seule voix du parti adverse.

La légitimité de la Cour suprême américaine à l’épreuve de son conservatisme

.            La domination conservatrice sur la Cour suprême n’est plus une impression mais un fait confirmé. Depuis l’émergence de la Federalist Society, qui a démarré en 1982 comme une association d’étudiants conservateurs de Yale sous les bienveillants auspices de la présidence Reagan, des avocats, juristes, universitaires et politiciens conservateurs ont travaillé discrètement et avec diligence à développer un réseau cohérent et omniprésent, capable d’exercer une influence décisive sur le système judiciaire américain. La consolidation de la majorité conservatrice de la Cour est moins un coup d’État à courte portée qu’une maturation de long terme, fruit d’un investissement organisationnel et institutionnel réalisé sur un demi-siècle.

.            Dans la branche judiciaire la tradition américaine de « Common Law » (pratiquement, la jurisprudence) n’offre aucun rôle structurel formel aux partis politiques. Le « stare decisis »(règle du précédent : les arrêts des juridictions supérieures font jurisprudence) signifie que les juges sont liés par les précédents de la Cour dans leurs décisions. Ainsi, un tribunal conservateur ne signifie pas un tribunal Républicain. Même si l’idéologie joue certainement un rôle dans la façon dont les juges sont examinés lors de leurs audiences de confirmation, puis dans celle dont ils choisissent les affaires à entendre et, en fin de compte, appliquent les précédents pour décider de ces affaires. Mais comme les juges de la Cour sont si fortement liés à la pratique du précédent, la manifestation la plus ostensible de leur idéologie passera par leur rattachement à une philosophie du droit spécifique dans l’élaboration de leur argumentaire.

.            La dichotomie « activisme versus retenue judiciaire », n’a pas toujours été une question d’appartenance libérale ou conservatrice.  Les libéraux et les conservateurs ont changé de position sur la retenue judiciaire et le rôle des tribunaux fédéraux deux fois au cours du seul XXe siècle, les libéraux étant pour la retenue quand les conservateurs étaient en position dominante, c’est-à-dire le plus souvent. En outre, l’idéologie des juges ne reste pas figée dans le temps, mais tend à évoluer au fur et à mesure que les juges s’affermissent dans leur fonction – la tendance étant en fait d’une évolution vers la gauche (comme l’ont montré les juges Kennedy et maintenant Roberts).